在刑法理论上，日常中立帮助行为不属于刑法共同犯罪层面的帮助，正当职业行为是一种特殊的犯罪排除事由也已成为共识

□作者 金泽刚（同济大学法学教授）

因曾给失足妇女上门看病，村医冯某某被判协助组织卖淫罪有期徒刑一年六个月。近日，这一陈案判决被律师发布网络后，引发广泛讨论。虽事发近12年，被告人的刑罚也已执行完毕，但陈案却有“新意”：如何认定对他人犯罪有帮助与构成帮助犯的区别，在网络犯罪高发的当下，显得异常重要。

据媒体报道，冯某某在获得乡村医生从业资格考试合格证后不久，从安徽六安老家前往浙江杭州“跨区行医”谋生，开了一家“黑诊所”。2008年前后的一天，休闲店老板李某华说店里有服务员生病了，请他去看看。冯某某问诊后，为这名感冒发烧的“女服务员”打了针、开了药。此后，李某华及其亲友多次找冯某某上门给“女服务员”看病。冯某某在长期接触中发现，表面上以按摩洗脚业务为营生的休闲店实则是个风月场所，而那些生病的“女服务员”，应该就是性工作者。2011年5月底，冯某某被杭州警方抓获。经过侦查、审查起诉，检察机关认为，冯某某以牟利为目的，明知他人控制女性卖淫及“失足女”出去看病不便于老板控制等情况，仍然听从组织卖淫者的吩咐和安排，多次无证上门为这些“失足女”看病、打针，为组织卖淫活动起到辅助的作用。2012年4月18日，法院认定冯某某犯协助组织卖淫罪，判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。

自古以来，医生以救死扶伤为天职，而不问病人是好人还是坏人。而且，“求医权”是人得以生存的基本人权，无论好人还是坏人，都应平等享有此权利。医生的看病行为缘何就成了协助组织卖淫行为？判决结论与民众认知的悬殊，是本案之所以引发如此大争议的根本原因。

2011年，我国《刑法修正案（八）》单设了协助组织卖淫罪，将帮助组织卖淫罪的行为正犯化。根据刑法第358条规定，为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

从客观方面而言，招募、运送行为是直接帮助组织卖淫的行为，根据刑法同类解释的原理，“其他协助组织他人卖淫行为”应该是对组织卖淫行为有直接帮助的行为，而不能是日常中立的帮助行为。对此，2017年最高人民法院、最高人民检察院出台《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》也予以认可。该司法解释第4条规定，明知他人实施组织卖淫犯罪活动而为其招募、运送人员或者充当保镖、打手、管账人等的，以协助组织卖淫罪定罪处罚。招募、运送人员、充当保镖、打手、管账人显然已经超出了日常中立帮助行为的范围，属于对组织卖淫行为的直接帮助。从主观方面而言，协助组织卖淫罪的故意只能是直接故意，而不包括放任的故意。

在刑法理论上，日常中立帮助行为不属于刑法共同犯罪层面的帮助，正当职业行为是一种特殊的犯罪排除事由也已成为共识。就此案来看，冯某某的行为应属于日常中立帮助行为，还属于正当的医生职业行为。此外，在刑法没有就知情不举行为入罪的情况下，按照罪刑法定的原则，即便冯某某事后知晓对方从事卖淫活动而没有举报，仍继续为“女服务员”诊治，也不能认定其构成犯罪。

当然，至于冯某某开设“黑诊所”的行为是否构成非法行医罪、跨区域执业应否受到行政处罚，则属于另外一桩案件。但无论如何，认定其给失足妇女看病的行为构成协助组织卖淫罪，在刑法法理上站不住脚，也不符合后续最高人民法院、最高人民检察院对“其他协助组织他人卖淫行为”范围的解释。

本案虽然引起理论、实务和舆论的关注，但目前原审法院并未出面就原判情况予以说明。根据《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》等规定，原审被告人申请刑事再审的期间为刑罚执行完毕后两年内，但如果属于应当判决无罪的情况，则不受上述期限的限制。当然，原审法院及同级检察院、上级法院及检察院也可在不经原审被告人申请的情况下启动刑事再审程序。也就是说，对本案的再审不存在任何程序上的障碍，相关部门不妨顺势而为对本案的定性问题再予以审查，以回应社会关切。

该案也带来了一些警示。从审理时间上可以看出，2012年前后恰逢协助组织卖淫罪独立成罪，与罪名适用相配套的司法解释和类案参考尚不完备。在此情况下，有些地方的司法机关是否为回应立法，在严打组织卖淫类犯罪时过分行使自由裁量权，泛化认定协助行为？这或是本案处理结论存在争议的重要原因之一。在没有统一司法适用文件出台前，各地司法机关在适用新罪名时，还应秉持限缩犯罪化的立场，谨防因“追新”而产生错案。

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